La hija de nuestro cliente padecía de una enfermedad y su médica tratante había considerado la necesidad de comenzar un tratamiento con un medicamento internacional. Para ello, la profesional a cargo procedió a suscribir diversas declaraciones juradas a los fines de importar el medicamento mediante la obra social OSDE.

Tiempo después de iniciado el tratamiento, a mediados de enero del 2018, nuestro cliente recibió una comunicación de OSDE, informándole que no importarían más el medicamento que la menor venía recibiendo, ya que existía en el mercado argentino un medicamento similar.

A pesar de que “había un medicamento nacional”, OSDE jamás se le informó el nombre del mismo y luego de varias insistencias, la obra social volvió a solicitar la importación de la medicación, pero – en esa oportunidad –únicamente para dos meses.

Así las cosas, el despacho comenzó a elaborar una acción de amparo de salud que pretendía que OSDE otorgue el medicamento recetado, todo el tiempo que fuera necesario para realizar el tratamiento. Luego de realizado el juicio y sin poner en peligro la salud de la menor, logramos que le otorgaran a nuestro cliente el medicamento internacional de forma permanente.

Para quienes deseen ver la resolución judicial, la ponemos a disposición seguidamente:


Fallo «Z., A. J. c/ OSDE s/AMPARO DE SALUD» (CCF 001961/2018)

JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL 2- SECRETARIA Nº 4

CCF 001961/2018

Buenos Aires, 08 de mayo de 2019.-

AUTOS Y VISTOS:

1. Que a fs. 66/70 comparece el Sr. XXX, en representación   de   su   hija   menor, XXX e inicia la presente acción de amparo contra la Obra Social de Empresarios (en adelante OSDE) con el propósito de que esta última brinde cobertura respecto del medicamento VEDROP (TOCOPERSOLAN),  solución   dosis   20ML/día,   20 envases,   para   el   tratamiento   prologado   prescripto   para   la menor.

Relata que la niña padece abetalipoproteinemia y que   su   médica   tratante   ha considerado la necesidad de comenzar un tratamiento con la medicación objeto de esta acción. Para ello, refiere que la profesional a cargo procedió a suscribir diversas declaraciones juradas a los fines de importar el medicamento en cuestión a través del Régimen de Acceso de Excepción   de   Medicamento; modo por el cual OSDE importaba la medicación para la menor.

Agrega que en el mes de diciembre de 2017 la emplazada convocó al padre de la menor a fin de informarle un reciente   cambio   en   la   reglamentación   de importación de medicamentos. En dicha oportunidad, se le informó diversos trámites necesarios para continuar con la importación, pero a mediados de enero del 2018 recibió una comunicación de OSDE informándole que existiendo en el mercado argentino un medicamento similar, no importarían más el que la menor venía recibiendo.

Continúa exponiendo que jamás se le informó el nombre del medicamento comercializado en el país y que luego de varias insistencias, OSDE volvió a solicitar la importación de la medicación, pero – en esa oportunidad –únicamente para dos meses; circunstancia que motiva el inicio de la presente acción        

Finalmente, ofrece prueba y funda su petición en derecho.         

2. Que a fs. 71 se imprime el trámite de amparo, se ordena la producción del informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 y se da intervención a la Sra. Defensora Oficial.        

3. De este modo, a fs. 94/101 comparece OSDE, mediante apoderado y presenta el informe requerido. Realiza una   negativa   generalizada   de   los   hechos   y   reconoce la afiliación de la menor, como así también su discapacidad. Argumenta   que   la   ley   24.901   no   contempla   la cobertura de todos los requerimientos de las personas con discapacidad en la modalidad que estos o sus representantes pretendan, sino que establece cuales son las que las obras sociales   deberán   garantizar   a   sus   afiliados   y   en   qué circunstancias. Por ello, explica que su mandante se encuentra obligado   a   brindar   cobertura   de   aquellos   medicamentos contemplados en la Res. 310/2004 de la Superintendencia de Servicios de Salud y sus modificatorias.         

Enfatiza en que el medicamento solicitado por la actora, no se encuentra contemplado en la normativa referida y que ofrece a la menor cobertura del suplemento nacional, esto es, TANVIMIL.

Finalmente, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

4.   Que   a   fs.   106/110   y   fs.   124/126   emite   un dictamen el Cuerpo Médico Forense, a fs. 127/128 se dicta una medida cautelar. Luego, a fs. 190 se declara innecesaria la prueba ofrecida, a fs. 191 dictamina el Sr. Defensor Oficial y afs.193/199 hace lo propio el Sr. Fiscal Federal,

Y CONSIDERANDO:

I. En primer término, cabe señalar que los jueces no están   obligados   a   analizar   todas   y   cada   una   de   las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que resultan conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. C.S.J.N. fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225 entre muchos otros).

II.   En   primer   término, importa   destacar   la importancia del derecho cuya protección se pretende, en tanto compromete la salud e integridad física de las personas ya parece reconocido por la Constitución Nacional art. 75, inc.22 y los convenios internacionales (CSJN Fallos 302:1284; art.25   inc.   1   de   la   Declaración   Universal   de   los   Derechos Humanos; art. 12, inc. 2, ap. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; CNF. Civ. y Com., Sala I, causa 22.354 cit. y Sala III, causa 21.022 del 21/6/95).             Así, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que, entre las medidas que los estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían   figurar   la   prevención   y   el   tratamiento   de   las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (causa 798/05 del 27.12.05). El art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, establece -en cuanto aquí resulta pertinente- entre las atribuciones del congreso, legislar y   promover   medidas   de   acción   positiva   que   garanticen   la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de   los   derechos   reconocidos   por   la   constitución   y   por   los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, situación en la que se encuentra la afiliada de la demandada. El alto tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto   de   la   cual   los   restantes   valores   tienen   siempre carácter instrumental (conf. Corte Suprema, fallos: 323:3229),(CNCiv. y Com. Fed., “Jardon José Fernando y otro c/ DIBA y otro s/ amparo”, Nro. Exp.: 13.710/02, Sala 1, del 21/04/2009).

En segundo término, cuadra recordar que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1). En lo concerniente a las   obras   sociales, dispone   que   tendrán   a   su   cargo, con carácter  obligatorio,   la   cobertura   total   de   las   prestaciones básicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad -art. 2- (conf. arg. CNCiv. y Com. Fed., Sala I, enla causa 53/01 “Biondi Mirta y otro c/ Obra Social del Personalde la Industria del Plástico s/ amparo” del 15/02/2001).            

Además, dicha ley contempla la prestación de servicios específicos enumeradas al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que deben   brindarse   a   las   personas   con discapacidad, en concordancia con criterios de patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentación (art. 19). También establece prestaciones complementarias (cap. VII). La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es   la   de   lograr   la   integración   social   de   las   personas   con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33) (causa 53/01 cit.).     

III. Entrando al análisis del planteo en cuestión, es preciso señalar que no se encuentra discutido el carácter de afiliada de la menor actora, su enfermedad ni discapacidad.             

La cuestión a resolver se ciñe entonces, entorno   a   la   obligatoriedad   de   la   accionada   de   otorgar   la cobertura de la medicación que ha sido prescripta a la menor, pues la demandada ha argumentado que no se encuentra prevista en el Programa Médico Obligatorio y que asimismo, existe otra similar en el mercado argentino.                

Así las cosas, corresponde destacar como primer término que la médica tratante de la actora ha prescrito el medicamento “VEDROP” (tocopersolan) y que la demandada no ha rebatido con sustento médico alguno lo dispuesto por la profesional de la salud, pues, la negativa de su cobertura radica   en   ofrecer   una   de   características   similares   que   se comercializa en el país.

En segundo lugar, señalo que la menor ha recibido con anterioridad al inicio de la acción la medicación prescrita con cobertura por parte de la demandada y que, a criterio de la profesional que la asiste, surge con claridad que necesariamente debe continuar con la aplicación y tratamiento.   Igual criterio mantuvo el Cuerpo Médico Forense en su dictamen de fs. 109/112 y su ampliación de fs. 127/129, en cuanto concluyó que el tratamiento prescripto resulta idóneo para la enfermedad de Abril.

Por otro lado, del dictamen médico referido se desprende – a fs. 110- que no se cuenta en el país con otro fármaco de idénticas características y que el producto al que alude la accionada  – TANVIMIL- no contiene el mismo principio activo,   por   lo   que   corresponde   desestimar   el   argumento esgrimido por la accionada respecto de que en el mercado se encuentra una droga de similares características.

Finalmente, en esta instancia es importante destacar que se ha dicho – criterio que el suscripto comparte-,que   el   PMO   “fue   concebido   como   un   régimen   mínimo   de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, para cuya implementación se señaló que, si bien la idea es la de establecer   límites   en   la   cobertura,   no   resulta   aceptable   la implantación   de   un   menú   que   reduzca   las   prestaciones habituales, como así también que, independientemente de la cobertura   prevista   en   el   programa,   no   existen   patologías excluidas (ver considerandos de la Resol. 939/00 del Ministerio de Salud, modificada por Resol. 201/02). En tales condiciones, esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un “piso prestacional”, por lo que no puede, como principio, derivaren una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas -que tiene jerarquía constitucional (Corte Suprema,Fallos   323:1339)-,   máxime   cuando   la   ley   23.661   creó   el Sistema   Nacional   del   Seguro   de   Salud   con   el   objetivo fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud integrales que tiendan a la protección de la salud con el mejor nivel de calidad disponible (cfr. Sala 1, causas 630/03 del15-4-2003 y 10.321/02 del 13-4-2004; Sala 3, causa 2216/04del 15-11-2005 y Sala de Feria, causa 13.572/06 del 19-1-2007), siendo claro que no corresponde aquí detenerse en la consideración de razones puramente económicas pues, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por tratados   internacionales,   y   constituye   un   valor   fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 323:3229 y 324:3569)…” (conf. Sala I del fuero, causa n° 8780/06 del 26/7/07).      

IV. En tales condiciones, teniendo en cuestas las argumentaciones vertidas a lo largo del presente decisorio, corresponde rechazar las argumentaciones expuestas por la accionada y hacer lugar a la acción, pues su postura pone en peligro la salud del amparista. La solución que se propone es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección se pretende –que compromete la salud e integridad física de las personas (CSJN, Fallos 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal delos Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales),de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 , de la Constitución Nacional;   Sala   I   del   fuero,   causas   22.354/95   del   2.6.95,53078/95 del 18.4.96 entre otras). VI. En punto a la imposición de costas, dado que la   demandada   fue   vencida   respecto   de   los   reclamos formulados en autos, se imponen a la accionada en virtud del principio objetivo de la derrota consagrado en nuestro Código Procesal.              

VII. En tales condiciones, teniendo en cuenta principalmente el derecho de que se trata y habiendo sido oído el Sr. Fiscal Federal, FALLO: Haciendo lugar a la demanda interpuesta por XXX, en representación de su   hija   menor XXX contra OSDE.   En consecuencia, ésta última deberá brindar cobertura del 100% del medicamento VEDROP (TOCOPERSOLAN) en las formas y cantidades prescriptas por su médica tratante.